北大商业评论

《北大商业评论》2012年第09期推荐-北大圆桌

编辑:admin 添加时间:2012-11-01 阅读

北大圆桌

“判例”一小步  民企发展一大步

来源:《北大商业评论》201209月刊

     编者按

     823日,陈发树诉云南红塔集团的云南白药股权纠纷案,在云南省高等人民法院正式开庭审理。法院将如何判决,引发了企业界、学术界以及媒体的热烈讨论。无论结果如何,我们应该相信,法院定会给出一个具有公信力的判决,经得住历史检验。

     一个具有公信力的判决,将为今后民企与国企之间的交易澄清很多模糊区域,诸如,国有资产的监管机构到底是谁?谁才有最终拍板决定转让的权力?国有资产流失究竟该如何界定?等等。

     如果该案得到正义判决,法律尊严得以维护,那么,对民营企业而言是大大的利好,对未来民营企业的发展更具有强烈的示范和判例效应,将是对民营经济发展的巨大鼓舞。反之,它的负面效应将会打击民营经济发展,特别是民资进入垄断领域的信心。

     对于诉讼,判决结果固然重要,但本案所承载的意义和价值远非一纸判决所能涵盖。

     平等、自由,从来都不是天生的,而是要不断争取的。同样,民企的公平待遇也不是一日就能实现,总是要经过不断的冲撞才能促成改变。总有些标志性的案例、事件发生,我们要做的,就是在转折性事件发生时,一定不要错过。陈发树一案就是一个具有标志性意义的事件,是一个信号,是一个机会。机会来时,切莫轻易错过。

     因此,本刊将对此案进展给予持续关注。继上期讨论“法制环境与民营经济发展”之后,本期重点分析案件本身的司法价值。

     期待着,此案的一小步,成为推进中国民营经济发展的一大步。

         人:崔晓红  《北大商业评论》编辑部主任

     与会嘉宾: 刘俊海   人民大学商法研究所所长教授

                      胡继晔   中国政法大学法和经济研究中心教授

                      肖海林   中央财经大学商学院教授

                      肖江平   北京大学竞争法研究中心主任(排名不分先后)

 

 

如何让判决经得起“N个检验”?

刘俊海   人民大学商法研究所所长教授

     无论陈发树诉红塔案的最终判决是什么,它都必然成为中国法律史上的一个标杆案例。首先,它对法学界会非常有意义,因为法理含量很高;其次,对企业家很有意义,因为每个企业家都会遭遇类似的窘境。

     其实,我国在保护民营企业合法权益、在维护国有股权转让秩序方面的法律法规体系还是比较健全的,民营企业与国有企业平等发展、公平竞争的权益已在立法层面获得支持和保护。这个案件更值得关注的,不是有法可依的问题,而是能否有法必依的问题。希望云南高院秉公司法、作出具有公信力的判决,把法律规则在这一影响深远的典型诉讼中落到实处。衷心希望这个判决经得起历史的检验,法律的检验,人民的检验。那么,到底什么样的判决能经得起这样的检验?  

     首先,法律事实要经得住检验。法庭调查环节要允许双方就各自关注的焦点问题充分地举证和质证,包括证据的真实性,合法性,关联性、充分性。即使证据都真实,但是不周全,依然无法形成一个环环相扣、滴水不漏的证据链条。

     其次,法律关系要理顺。现在看来,过去很多判决是经不住检验的。比如,曾有消费者买了一个笔记本电脑,后来出了故障拿到商家去维修。电脑修好了,但因为他未带保修卡,厂商就又把换好的零件拆了下来。该消费者就在网上写了段遭遇,称:该电脑慢得像牛,软的像豆腐”。厂商以自己名誉受损为由将消费者推向被告席,法院两审都判决消费者赔偿几十万。未料,该判决一出,电脑厂商就破产了:因为你电脑有问题不但不给维修,消费者批评两句还要赔你钱,谁还敢买你的电脑?结果,法院判决成了厂商和消费者双输的判决。其关键原因就是法律关系没理顺。其实,批评言论分为两种,一种是消费者对有瑕疵的商品或其生产者所发表的主观评价,我认为商家必须容忍;第二种就是消费者在客观事实上无中生有,明明是甲品牌的电脑有瑕疵,硬说乙品牌电脑有瑕疵,此举当然构成侵权。遗憾的是,法院没有区分两种不同陈述的内容,结果导致错判。

     其三,法院的裁判过程必须能够自圆其说。裁判依据可以源于不同的法理,但是必须逻辑缜密。怕的就是前后逻辑不一贯,到了后面就露馅了。回到红塔案,这里有一个概念必须确定,那就是中烟集团(烟草专卖局)到底是行政管理部门,还是民事主体?陈发树此前曾就中烟集团拒绝审批股权转让一事分别向国家烟草专卖局和北京某中院法提起行政复议和行政诉讼,并被驳回,理由是中烟是企业,是民事主体。中烟是否属于协议里提到的“国有资产监管机构”,根本就不应再成为争议点。

     法院裁判行为还要体现“义利并举”的精神。公平和效率之间怎么平衡,是一门法律艺术。法院判决如果义利结合,就不会有太大毛病。否则,将来到最高法院,双方当事人必然还有一场恶战。我希望最终的裁判结果符合八字要求:“辨法析理、胜败皆明”。要让胜诉方赢得清白,要让败诉方明白自己交这个学费至少换了个明白,让自己以后的商事行为更谨慎,而不是更糊涂、更困惑。

 

 

法若能守,便是民企晴天

胡继晔   中国政法大学法和经济研究中心教授

     在社会经济发展或者企业发展过程中,契约精神是一个非常重要的交易准则。传统上,中国人也非常尊重契约精神,“父债子还”的理念就是一个体现。然而,当下我们的环境很是缺乏契约精神。难道是1949年以后中国人在土改中烧掉地主地契的同时,连同我们的契约精神也烧掉了?

     尽管“陈发树案”还没有结论,但其核心问题也在于契约精神的缺失。

     契约精神已死

     既然陈发树和红塔已经达成了一个契约,当时这些股份是红塔集团在征求各级机构批复同意后,通过“招、拍、挂”方式,才以22亿元价格卖给陈发树的,那么,陈发树支付钱款之后,其实这个交易应该已经完成了。

     因为这是桩买卖,一手交钱,一手交货,钱交了,你就应该把货给我。之所以后来不交货的原因,就在于这个货涨价了。和很多买卖二手房的案例一样,卖家本来是要把房子卖给你的,但是后来涨价就找出一大堆理由不卖了。

     假设云南白药的股价从原来三十多跌到了三块钱,我坚信中烟总公司肯定就会同意卖了!这个问题再一次反映出契约精神在中国已死。

     中烟公司越权

     中烟总公司实际上是无权对这项交易进行监督的,它只有汇总上报的义务,没有审批的权力。早在2004年的《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》中就明确规定:中烟总公司所属单位向非烟单位转让股权,主业评估价值在1亿元以上、多种经营在2亿元以上的,由各单位逐级上报中烟总公司(国家烟草专卖局),由中烟总公司上报财政部审批。如果财政部的规范性文件是有效的,中烟总公司不同意股权转让的批复显然就是无效的。这里中烟总公司将监督和管理这二者的职能混淆了,它至多是个管理者,不应当是监督者。

     在这个过程中,中烟总公司不仅涉嫌权力越位,更是对权力的滥用,而云南红塔亦用“上级主管单位”(中烟总公司)偷换了《股份转让协议》第26条中的“有权国有资产监督管理机构”概念,造成审批程序正当的假象。

     法律不能只喊口号

     打开证监会官方网站,“保护投资者利益是我们工作的重中之重”的标语赫然在目。国家已经认识到对投资者保护的重要性,本案中,陈发树投资的是上市公司的股权,理应属于需要证监会保护的投资者,但在现实中,政府对投资者的保护还很不够。

     如何保护投资者,如何给投资者以信心,这不能光靠标语,标语只表明一个态度,更应该有切实的举措。不同的职能部门应肩负起不同的职责,作为有权国有资产监管部门,比如本案中的财政部,其负有监管职责,监管的要义是维护公平公正的交易环境,保证合法守法交易规则的严格执行。这也是实现“国有资产保值增值”的内在要求。

     在“全流通”时代,股权交易是实现国有资产保值增值的有效途径。如果出让方出尔反尔,投资者的权益得不到保障,长此以往,交易萧条直至终结,何以实现国有资产的保值增值?国有资产监管部门本身不是交易主体,更不是经营主体,其“国有资产保值增值”职责就是通过监管实现的。而监管,不是偏袒任何一方,而是要督促公平守法的交易过程顺利实施。

     回归本案,作为监督者的财政部应督促中烟总公司履行合约。时至今日,中烟总公司显然违约,既违约就应当承担相应的民事责任。法院应当做出经得住检验的判决,使得本案成为一起有价值的“判例”,给其他投资者以信心。

     唯如此,民营投资者方有晴天!

 

 

国企更应讲诚信

肖海林  中央财经大学商学院教授

     “陈发树案”并不复杂,从战略管理的角度来看,其实就是两家企业自身的战略决策和风险管控问题。应该说,两家企业均犯了低级错误。进一步来看,这一事件折射出两个重要问题,一个是目前中国企业的契约精神太差,另一个是社会信用水平不高。

     出尔反尔违反契约精神

     在这一事件中,中烟总公司对云南红塔先有一个同意转让的正式批复。这就意味着云南红塔卖“云南白药”的股份不存在法律、政策和企业战略等方面的障碍。云南红塔后在2009813日、14日连续两天发布公告,公开征集其持有的“云南白药”股份的受让方。而云南红塔的两次公告,应该被视为其与社会签订了合同,是对全社会的郑重承诺。既然如此,后来云南红塔又解释说中烟总公司不同意转让,就有欺骗之嫌,明显不把契约当回事。对于云南红塔这样著名的大企业来说,这种行为让人很不能理解。

     此外,事情发展到现在,也反映出中烟总公司和云南红塔的内部管理和战略决策有问题,管理层之间可能存在严重分歧。但毕竟22亿不是一个小数字,如此重大的资产转让,对企业来说应该是一个非常慎重和严肃的决策,缺乏战略眼光的行为必定让自己十分被动。无论是云南红塔还是中烟总公司,都不应该犯这样的低级错误。应该说,不论“陈发树案”的最终结果如何,云南红塔和中烟总公司都是输家。

     所以,不论是从契约精神的角度,还是企业管理、战略决策的角度来看,这种事情发生在云南红塔和中烟总公司身上,都让人倍感遗憾。

     民企要警惕战略风险

     云南红塔813日、14日连续两天发布公告,910日就和陈发树签订股权转让协议,前后不到一个月,尽管可能是怕失去商机,但这个过程也太仓促了。

     并购是十分复杂的商业活动,要想做一起成功的并购,是需要一定的时间来进行尽职调查和契约谈判的,还要借助专业团队的力量。从目前的信息来看,这次股权收购存在的陷阱是十分明显的,但陈发树居然没有通过合同条款来明确和化解其中的重大风险,这是一起风险严重不对等的交易。

     另外,不但协议签订得迅速,而且在5天之内陈发树的22亿就到账了,太快太猛。在契约精神、法制精神和社会信用都比较差的市场环境里,这样做就会使云南红塔掌握绝对的主动权,这就注定陈发树不可能使这笔交易成功。

     为什么这么说呢?因为云南红塔的股权出让需要报批,而协议里没有规定报批的时间限制及双方应该承担的责任,即使报批不成功,云南红塔也只是不计利息退还转让金。再加上云南红塔内部可能对股权出让存在严重的分歧,它客观上需要通过静观云南白药股价变化来判断本次交易决策的正确与否。然而,报批的快慢是云南红塔完全可以掌控的。如果股价上涨过快,就通过谎称报批不成功而不卖;如果股价下跌,云南红塔肯定愿意卖,而对陈发树来说,就是做了一桩吃亏的交易。因此,通过拖延报批时间,云南红塔既可以无息利用陈发树的巨额转让金,解决战略之需,又能精准判断本次股权交易的正确性,可谓一箭双雕!

     那么,这个事件给我们哪些启示和教训呢?那就是民营企业自身的战略管理能力、战略决策能力和风险掌控能力都有待提高。现在国家鼓励垄断行业向民营资本开放,这虽然给民营企业带来了巨大的商机,但是面对这种商机,即便是跟国有企业、中央企业这些好像社会信用很高的企业打交道,民营企业还是要注意风险和战略决策问题。

     面对重大的战略决策,民营企业家要向柳传志学习,他有一个观点:重大的战略决策一定要想清楚了再去干。比如联想并购IBM电脑业务,柳传志就想到:第一,并购IBM到底对我有没有好处?有什么好处?这个好处我能不能得到?第二,IBM为什么要卖这块业务?了解了IBM真正的动机,可以帮助联想判断并购的价值。第三,IBM为什么亏损?人家亏损,联想买下来之后能赚钱吗?如何才能赚钱?第四,并购当中存在哪些重大风险?我有没有化解这些风险的措施?只有这些问题都能得到肯定的回答,才能去做这起并购。

     此外,和西方国家相比,中国有一个很奇怪的现象。一方面,中国社会的契约精神和信用水平很差,另一方面,企业之间签订的合同却很简单,而西方国家的契约精神和信用水平很高,但是合同却非常详细。所以,中国企业的违约现象很多。因此,签一个高质量的合同对企业非常重要,陈发树吃的就是合同的亏。

     国家利益高于一切

     “陈发树案”为什么会发生?一个重要原因就是,在中国,整个社会的契约精神、法制精神和信用水平都很差。中烟总公司开始同意卖,后来又不同意了,云南红塔发布了公告都可以不算数,这明显是不讲诚信,不讲契约精神的表现。

     但是目前看来,不论是主观还是客观,云南红塔都不可能同意出让股权,因为云南白药的股价已经飙升。如果按今天的股价计算,实施这笔交易,云南红塔在短短3年时间内就会损失30多亿元。无论是云南红塔还是中烟总公司,都没有人敢签字同意转让。

     那么,这个事件会怎样发展呢?首先,法院应当严格公正地判决。其次,如果法院判决由财政部行使这次股权交易的最终审批权,那么财政部就要超越企业的性质,站在国家利益的高度,严格按照有关国有资产转让的规定进行审批。这里所说的国家利益是全社会契约精神和法制精神的弘扬,以及社会信用建设的大力推进。一个国家,如果契约精神、法制精神和社会信用高度发达,就会使包括国有企业在内的全体企业的经营成本大幅降低,从而提升企业的竞争力,促进全社会财富的增加,这种效益比起因云南白药股权转让带来的国有资产损失要大得多。

     至于云南红塔出让云南白药股权是否构成国有资产流失这一敏感问题,其实并不难判断,就是看是否符合国家的有关规定,是否存在腐败。只要符合规定,没有腐败,就不能说有国有资产流失。

 

破除民企民资的进入壁垒

肖江平  北京大学竞争法研究中心主任

 

     对本案,至少有三个方面的法理和制度问题需要关注:一是契约精神,二是企业国有资产法的价值取向,三是国资民资公平待遇问题。

     应当尊重并遵从契约精神

     市场经济的真谛是自由竞争。自由竞争,从私法角度看,私权神圣、主体平等和意思自治既是其理论和制度的基础,又是其主要涵义。从公法角度看,自由竞争以不妨害他人自由竞争、社会公共利益为前提。

     本案相关各方,追求利益无可厚非。但在法治社会背景下对利益的追求,应当以契约为平台,信守合同,根据合同享有权利、承担义务。2009910日陈发树与云南红塔签署股份转让协议,是合同的成立还是合同的生效,双方存有争议。据报道,《股权转让协议》签订后,有关公告明确:“《股份转让协议》自签订之日起生效,但须获得有权国有资产监督管理机构批准同意后方能实施;自《股份转让协议》生效之日起5个工作日内,陈发树应当向云南红塔集团一次性支付全部股份转让款。”这样看来,签署的协议不仅成立,而且生效。正是在双方都认为合同已经生效的情况下,陈发树随后将22亿元的股份转让款一次性支付给了云南红塔集团。如此一来,何来对合同成立和生效的争议?

     协议签订778天之后,中烟草拒绝“批复”,它以何种身份做了这样的决定,也是双方争议的焦点问题之一。行政法的角度这里不再展开,仅从合同法角度看,如果2年多以前“公告”就已称“协议生效”,那么,根据合同法和企业国有资产法,转让方就已经履行了相应的批准程序。因为,依法应当履行批准程序的合同,经批准生效。也就是说,后来“有权国有资产监督管理机构的批准同意”仅仅是影响是否实施,而不是是否生效。对一个生效合同,“有权”机关不批准实施意味着什么,可想而知。对已经生效700多天的合同,合同双方应当享有的权利、承担的义务和责任,“有权”机关不批准实施意味着什么样的法律后果,不是一目了然吗?

     不得损害交易方合法权益

     根据国务院国资委有关加强国有企业管理、提高经营效率的要求及国家烟草专卖局提出的“严格增量,盘活存量,加强管理,提高效率”的方针,云南红塔集团逐级向红塔烟草、云南中烟、中国烟草总公司和云南省国资委报告请示,出售其所持有的“云南白药”股份。在上述各机构均批复同意后,云南白药发布出售公告。云南红塔于当年9月通过“招、拍、挂”方式,以22亿元价格将该股份卖给陈发树。陈发树在5日内一次性支付了全部价款。

     也就是说,本次股份转让协议,是在国务院国资委、烟草管理部门明确国有企业要逐步放弃与主业不相关的副业,集中精力做好主业的背景下订立的,是对主管部门“推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中,优化国有经济布局和结构”要求的具体落实。转让的价格也符合“国有资产保值增值”的原则和证券法律法规的规定。这些表明,该股份转让协议,是符合企业国有资产法有关“国有资产保值增值和优化国有经济布局和结构”的规定的。

     合同“生效”后的28个月中,陈发树虽不断催促,一直无果。此段时间该股票市值由22亿上涨为50亿。20111月,陈发树提起诉讼一个月后,中烟总公司发文以“为确保国有资产保值增值,防止国有资产流失”为由不同意此次交易,依据何在,情理何在?国有资产是否流失,应当以当时当地的经济判断为据,而不是“生效”、对方支付了22亿778天之后的经济状况为依据。778天,对于实体经济已经时过境迁了,对于证券市场,早已是古董文物级的时间长度了!合法违法,同样是一目了然。作为云南红塔集团的上级,中国烟草总公司不能对企业国有资产法的原则和规定作肢解、阉割式的理解和执行,更不能以损害交易一方的合法权益为代价来“防止国有资产流失”。

     不宜过度保护国资国企

     无疑,本案还涉及已经争议多年的国企民企待遇及市场壁垒问题,似乎再次表明,社会主义市场经济体制建设仍然任重而道远。

     在“国进民退”还是“国退民进”的争论日益激烈之时,近来,国务院有关部门又出台了更为明确、更为具体的放开民营资本进入垄断的“国资14条”,这是继20052月出台“非公经济36条”、20099月出台“国29条”、20107月将工作在20多个部委间作明确分工后,再次进一步放宽民企发展道路。在破除行政性垄断、破除对民企民资身份歧视的市场壁垒的总体趋势下,中烟草的批复是在“防止国有资产流失”,还是在逆改革方向而动,强化对民企、民资限制的那些弹簧门、玻璃门呢?

     一些文章分析了国家烟草专卖局和中国烟草总公司之间的关系,认为“一身二任”与市场经济背道而驰。本案的标杆意义也正在于它将对进一步破除行政性垄断、进一步破除对民间资产的过度限制和对国有企业的过度保护,进一步强化平等市场主体的制度建设,有较强的促进作用。

     过度保护国资和国企,过度限制民资和民企,这也是广义的垄断。将垄断性行业向民资、民企放开,也是广义反垄断的重要内容。从法律和操作层面来看,《中华人民共和国反垄断法》第五章有关防止滥用行政权力排除限制竞争的规定,是从狭义和具体层面推进市场经济体制的建立和完善。国务院及其有关部门正在推进之中的进一步放开对民间资产、民营企业的不正当限制,进一步减少对国有企业的过度保护,则是从体制层面推进市场经济体制的建立和完善。本案结果如何,不正是这个进程中具有标志意义的经济法律事件吗?